Consentimiento
informado y confidencialidad en menores adolescentes.
Por
qué es necesario un cambio en la legislación.
Por
el Dr. Berstein Pascual Horacio[1]
“Abordar
con naturalidad las utopías, mitos y tabúes del consentimiento informado,
permitirá comprender la esencia del mismo y el por qué de la necesidad de un
cambio en la legislación.”
Parte I.
El consentimiento informado en general (en la parte II nos ocuparemos específicamente de los menores) es al decir de algunos autores una institución jurídica autónoma. Se trata de un acto bilateral, porque es una manifestación de voluntad que será evaluada y/o utilizada por otro.
Los alcances, obligatoriedad, consecuencias, etc. del consentimiento no están dimensionados en su justa medida, ni entre los profesionales de la salud ni del derecho, con excepción de los estudiosos del tema y aquellos que por alguna necesidad debieron aprender sobre el mismo.
No existe una legislación específica que lo regule, por lo que tiene una importante base jurisprudencial, lo que deja al profesional médico en una situación amenazante, al agregar un icono más a los presupuestos de la responsabilidad profesional por la que debe responder; tales como la impericia, la imprudencia, la negligencia y/o el incumplimiento de los deberes a su cargo; ya que ante un acto médico, no sólo puede ser demandado por alguno de los anteriores sino también por la falta de consentimiento informado.
Las corporaciones médicas y las instituciones de salud, sobre todo las que cuentan con departamentos de asesoramiento médico legal y más aún aquellas que también directa o indirectamente ofrecen cobertura de seguros de los denominados de mala praxis, deberían organizarse para que se cuente con una legislación específica y/o al menos se incorpore esta figura jurídica puntualmente (con una reglamentación amplia y clara) a otras leyes preexistentes, como por ejemplo la del ejercicio de la medicina.
No obstante, lo realizado por estas instituciones y/o corporaciones, que desde hace muchos años están trabajando en la concientización de la importancia y alcances del consentimiento informado entre los profesionales médicos, parece haber sido efectivo, dado que las demandas por falta de consentimiento son mínimas en relación a otras causas de juicios por mal praxis, aunque están en aumento y probablemente este sea exponencial en los años venideros si no se produce algún cambio en las leyes.
El consentimiento informado presenta el mismo problema que la mayoría de los actos médicos y por ende generan el mismo interrogante. Si están regidos bajo la órbita de la relación contractual por qué dejarlo librado al azar, o peor aún depender del nivel de litigiosidad del paciente, su familia y/o sus letrados.
Si nos van a juzgar como si tuviéramos un contrato, por qué no hacer uno de verdad donde las partes previamente pactan de mutuo acuerdo lo que la ley prevea es factible de pactar.
Si el bien jurídico que protege el consentimiento informado es la libertad del paciente como ser humano, sobre su vida y sus actos; especifiquémoslo, puntualizando cada uno de los aspectos y alcances, excepciones, tiempo y forma, etc.
No dejemos que se coloque al profesional médico nuevamente en el medio del fuego cruzado de dos leyes o artículos, como sucede desde hace décadas con el “deber de guardar el secreto médico” y todas las causales de “denuncia obligatoria” u otras excepciones, que finalmente en caso de demanda judicial quedan a criterio del juez que tocó en suerte o en desgracia asignado, quien en el mejor de los casos apelará a la amplitud del inciso 3 del artículo 34 del Código Penal que considera inimputable a aquel que causase un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño, o a alguna jurisprudencia favorable aplicable. Lo que de ninguna manera, como en todos los juicios por mal praxis en que no se hace lugar al reclamo (o lo que es más entendible, gana el profesional) significa que el profesional no deba pagar honorarios, costas del juicio, honorarios de peritos, etc., hablando de bienes materiales. Del stress padecido desde que llega la demanda y sus consecuencias mejor ni hacer mensión.
El consentimiento informado es una declaración de voluntad efectuada por un paciente, quien luego de recibir información suficiente referida al procedimiento, intervención, terapéutica, etc., que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse al mismo.
Los formularios de consentimiento informado o cualquier anotación en la Historia Clínica que lo suplanta es el instrumento o la instrumentación del consentimiento informado y si bien se sostiene que con el se logra una mayor concientización del paciente que con las formas verbales, la realidad es que su valor jurídico más importante es contar con un elemento de prueba más eficiente en caso de reclamos posteriores (la prueba en la culpa médica).
Si consideramos al consentimiento informado solamente como un deber del médico y no como el derecho del paciente y el respeto de su libertad, otra vez estamos ante la utilización de una herramienta de la Medicina Defensiva, y otra vez más, por cumplir con la letra de la ley perdemos de vista el espíritu de la misma. Esto en la práctica lleva a que muchos profesionales estén más preocupados en que el paciente firme al pie de un formulario, que en hacerse de unos minutos para sentarse tranquilo a hablar con su paciente, explicarle con claridad su dolencia, los eventuales tratamientos y posible evolución y/o complicaciones.
La misma jurisprudencia que establece “...el profesional médico debe informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operación según sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes...” (C N Civ, sala I, 30/03/90 LL, 1991 – A – 141) comienza diciendo previo al dictamen trascripto: “Aunque no resulta expresamente establecido en la ley 17132 y sus modificaciones” (ley de ejercicio de la medicina) por ampliación analógica de la ley 21541 (ley de transplantes), el Tribunal dictamina: ...
Sin pretender entrar en una discusión jurídica, por no corresponder ello a un médico, lo que resulta de analizar esta jurisprudencia es a) que la ley que rige el ejercicio de la medicina no es explícita, b) que lo que establece la jurisprudencia sería lo justo, correcto, deseable, etc., y c) que se realiza una ampliación analógica con una ley como la de transplantes de órganos, que con suerte fue leída por algunos profesionales, de los pocos que se dedican a transplantes de órganos en la Argentina por lo que el dictamen es apelable. La no explicitación de la ley de ejercicio de la medicina sería motivo para que se legisle sobre el consentimiento en forma puntual, para evitar que los jueces tengan que hacer analogías con leyes que seguramente están en sus bibliotecas, pero no en las de la mayoría de los profesionales que ejercen el arte de curar.
La ley 17132 (1967) en su artículo 19 inciso 3 dice “...hay que respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse...”. Como se objetiva claramente, efectivamente no es explícita, menciona sólo situaciones en donde existiría negativa del paciente y las excepciones “...salvo en caso de inconciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tratativa de suicidio o delitos...”.
En el párrafo siguiente del mismo inciso dice “...En caso de operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo...”. Si además de analogías se hiciese homología temática, podríamos decir que este párrafo es el precursor de la “Medicina Defensiva”. Como las mutilaciones son más evidentes, mejor cubrirse legalmente con una firma.
Recordemos que la medicina defensiva (solicitar estudios y/o realizar tratamientos, no porque sea una indicación médica precisa, sino para tener menores posibilidades de verse envuelto en un juicio por mal praxis), es una de las causas más importantes del aumento de los costos en los sistemas de salud en la mayoría de los países desarrollados o en vías de desarrollo.
El código de ética de la Confederación Médica de la República Argentina en su artículo 15, repite el concepto de la ley de ejercicio de la medicina, en cuanto a “...solicitar autorización del enfermo, la que se podrá exigir por escrito...” pero refiriéndose exclusivamente a operaciones mutilantes.
Explicitar un consentimiento informado sólo para operaciones mutilantes por el riesgo legal y tener mayores pruebas para defenderse. Sería como aceptar que una Historia Clínica de un paciente abogado o familiar de este debe estar bien confeccionada, ser legible y completa, porque el riego de una demanda es mayor; desconociendo que cualquier Historia Clínica siempre debe ser bien realizada, porque es parte del arte de ejercicio de la medicina; como debería serlo el mantener la mejor relación médico/paciente posible y el respetar el derecho a la libre autodeterminación del paciente. Pero nunca deben constituirse en fin en si mismo para evitar un juicio; ese debe ser el valor agregado de hacer las cosas bien y que corresponden; que no es lo mismo.
No
obstante lo expuesto hasta aquí, y hasta tanto la legislación se modifique
quede claro que el art. 19 de la
Constitución de la Nación Argentina dice “...ningún habitante de la nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe...”,
y que las dos únicas leyes que establecen la obligatoriedad del consentimiento
informado en forma explícita son la ley de transplante de órganos N° 24193,
pero para los transplantes y el
decreto reglamentario de la ley de lucha contra el SIDA 23798 – Dec. 1244/91
para realizar exámenes de laboratorio de detección en forma diagnóstica.
Parte II.
Así como en la primera parte se realizó un análisis (con opinión) sobre el consentimiento informado en general, en esta segunda parte se analizará al consentimiento informado en menores, la confidencialidad y sus implicancias.
La atención de la salud de las personas debe ser integral, oportuna, periódica, continua, de nivel útil, personalizada y accesible. De estos requisitos dos presentan aspectos muy relacionados con el tema.
La medicina debe ser oportuna, entendiéndose por tal, cuando se realiza en el momento más temprano en relación al riesgo, tratando de prevenir o minimizar el daño.
Y debe ser accesible, lo que significa que las acciones de salud para que lleguen oportunamente no debe encontrar en su camino barreras o impedimentos. De las barreras más comunes: las geográficas, las económicas, las culturales, las legales y burocráticas, la que nos preocupa en este artículo es la barrera legal.
La paradoja es que el pedido que subyace en la primera parte, sería que se reglamente el consentimiento informado y la causa de lo que se considera una barrera legal, que atenta contra la accesibilidad y una medicina oportuna, es el reglamento explícito, sobre el consentimiento informado en la ley de lucha contra el SIDA.
El artículo 6 del decreto reglamentario 1244/91 de la ley de lucha contra el SIDA 23798 establece “...el profesional médico tratante determinará las medidas de diagnóstico a que deberá someterse el paciente, previo consentimiento de este...”
Limitar al resto de los profesionales de la salud, integrados en equipos multidisciplinarios, preparados, entrenados y capacitados en SIDA a solicitar el test de detección de la enfermedad, puede hacer perder la oportunidad que estos mismos lograron con mucho esfuerzo; sea por su adherencia, carisma, personalidad y/o por qué no, tal vez por el hecho de no ser médicos. Oportunidad que por otro lado en general constituye uno de los objetivos primarios o metas de estos equipos de trabajo.
Si el profesional de la salud al cual hacemos referencia cumple con el resto de los requisitos exigidos por la ley. Y los resultados en caso de ser positivos los entrega el médico tratante y/o un médico asignado al efecto, opcionalmente acompañado por el profesional solicitante, asegurando la confidencialidad y asesoramiento debidos; el espíritu de la ley no se vería alterado y el trabajo del equipo podría tener un mayor impacto (medido en mayor cantidad de test diagnósticos en la población de su áreas programática).
El aspecto más controvertido de la ley de SIDA, por lo explícito de la reglamentación está referido a la imposibilidad actual de que los menores puedan consentir por si mismos a la realización del test HIV – SIDA, lo que no se manifiesta con la misma intensidad con otras enfermedades de transmisión sexual.
La alternativa de que los menores de edad puedan consentir podría convertirse en un elemento importantísimo en la lucha contra la epidemia de SIDA, ya que detectar y eventualmente tratar precozmente a menores ha demostrado ser una herramienta efectiva. Los menores a quienes se les garantizaría la confidencialidad, asegurada por ley, accederían mucho más fácilmente a la realización de test diagnósticos.
Quienes trabajan con adolescentes conocen muy bien que los mismos no se caracterizan por realizar análisis costo/beneficio de sus acciones u omisiones. Por lo que no importa cuan importante, difundida, costosa, imaginativa, etc. sean las campañas publicitarias que aconsejan sobre la detección temprana y los tratamientos oportunos; el adolescente en general no estaría dispuesto a afrontar el costo o riesgo (desde su óptica) de revelar a sus padres haber estado expuesto a contagio de AIDS – SIDA u otra enfermedad de transmisión sexual, en ocasiones por razones fundadas, otras no, o simplemente por considerar que su autonomía se ve amenazada. Esta realidad no está sujeta a juicio de valor, sólo es posible su comprensión para poder adaptarse a ella.
La bibliografía consultada permite afirmar que esta problemática se repite en la mayoría de los países desarrollados o en vías de desarrollo.
Estadísticas realizadas en adolescentes en USA mostraron que menos del 20% de los mismos buscaría cuidados o asesoramiento en forma rutinaria, si ello implicaría tener que notificar y/o involucrar a sus padre en forma compulsiva o mandatoria, en temas como control de la natalidad, enfermedades de transmisión sexual, drogas y abuso de alcohol.
Esto sencillamente permite inferir la importancia de que la ley permita al adolescente firmar su propio consentimiento y le garantice la confidencialidad.
Es interesante que en encuestas realizadas entre adultos, la mayoría también estaba de acuerdo en que el adolescente pueda consentir. Este porcentaje fue mayor (aprox. 75%) a favor de la posibilidad de consentir y la confidencialidad emergente cuando los encuestados fueron médicos.
En Estados Unidos de América, The American Medical Association, The American Academy of Pediatrics, The American College of Physicians, y The American Public Health Association también se expidieron apoyando la confidencialidad para los adolescentes.
Recordemos que en ese país, los 50 estados y el Distrito de Columbia, permiten a los menores consentir para realizar test diagnósticos y tratamientos para enfermedades de transmisión sexual, incluido el HIV, aunque para esta última enfermedad, tres estados limitan la autorización al test diagnóstico.
Las corte de algunos estados han adoptado lo que se denomina la norma, regla o disposición del menor maduro, entendiéndose por tal al mayor de 14 años, con madurez, inteligencia y discernimiento para comprender la naturaleza de su enfermedad y las consecuencias de no realizar o posponer tratamientos.
El criterio casi unánime para llegar a esto fue la convicción de que si no se aseguraba el acceso a la confidencialidad, los adolescentes simplemente dejarían de buscar consejo o la ayuda médica que ellos desean o necesitan.
En nuestro país el Dr. Ignacio Maglio en su trabajo “El derecho de los menores a participar del proceso de consentimiento informado” establece que el consentimiento no debería regirse por la regla sobre “capacidad” que establece el Código Civil a los 21 años. Ya que por constituir una manifestación de voluntad, sólo es preciso realizarla con “discernimiento” que por imperio del artículo 921 del Código Civil se adquiere a los 14 años.
El mismo autor menciona que criterios similares a los de USA y que aquí se proponen, se utilizan en países como España, Costa Rica, Canadá; y establece que la base de nuestro país está contemplada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (ley 23849).
Es justamente sobre estos derechos del niño y su valor cuando lo enfrentamos con el derecho a la libre autodeterminación de la inminente futura madre, a lo que nos referimos para finalizar esta segunda parte.
Se establece una pugna de derechos cuando la mujer que está por tener su hijo, no quiere consentir la realización del test de diagnóstico de HIV SIDA, lo que impide realizar todas las medidas hoy accesibles para evitar la transmisión vertical (madre/hijo) y/o al menos ofrecerle un tratamiento más precoz y efectivo.
Legalmente nos encontraríamos en la disyuntiva de respetar el derecho de la embarazada a disponer con libertad de su cuerpo y el derecho del niño por nacer. A lo que podríamos agregar un aspecto epidemiológico. Dado que estaríamos agregando un caso evitable a la ya creciente estadística de pacientes HIV, con las consecuencias sanitarias, sociales y económicas que ello significa. Al respecto obsérvese (tomando la licencia de la analogía) que la ley de ejercicio de la medicina, que prohíbe la divulgación del secreto médico, releva al médico de esta obligación cuando de enfermedades contagiosas de denuncia obligatoria se trata, porque está protegiendo un bien jurídico mayor como es la salud de la población.
Hacer que prevalezca el derecho del niño por nacer, contra el derecho a no consentir de la madre, también estaría legalmente contemplado dentro de los criterios de inimputabilidad del art. 34 inciso 3 del Código Penal “hacer un mal para evitar otro mayor”.
No obstante aunque se viole el derecho a no consentir, puede respetarse la confidencialidad de la madre, salvo que como lo establece la ley de SIDA en su decreto reglamentario art. 2. inc C, punto 7, el médico para evitar un mal mayor debe revelar información, por ejemplo para evitar la lactancia.
Tal vez de la impresión de que se está jugando con los mitos y los tabúes de la medicina y de la ley, pero la situación planteada donde dos derechos se enfrentan, existen ya en el caso concreto del aborto y la ley al respecto es bien explícita. Sin realizar juicio de valor, el análisis frío de la ley determina que el derecho a la libre determinación de la mujer que quiere abortar aunque diere su consentimiento, queda anulado por la prohibición legal de abortar. Si en este caso el legislador optó por el derecho del niño por nacer a vivir, por qué no legislar para que con el mismo criterio se priorice el derecho del niño a nacer a tener la oportunidad de recibir las mejores medidas de prevención y tratamientos.
Para concluir llevemos un ejemplo de una embarazada por parir que no quiere consentir a extremos casi absurdos, con el único objeto de clarificar más el tema. La transmisión vertical es previsible y evitable, así que por definición no es un caso fortuito eximiente de responsabilidad profesional. Supongamos entonces que el médico ante la negativa de la embarazada a consentir, se limita a realizar el parto y como consecuencia del desconocimiento de enfermedad en la madre se produce transmisión vertical y el niño consecuentemente se infecta, enferma, queda discapacitado o muere y entonces el padre inicia una demanda por imprudencia o negligencia contra el médico. ¿Cual sería el resultado del juicio con las actuales leyes que nos rigen?¿Sería justo el veredicto?.
Ahora supongamos a la inversa que el médico convencido del valor de la determinación del test diagnóstico para HIV en la embarazada, para prevenir la transmisión vertical, realiza a todas sus pacientes el test consientan o no. ¿No sería más que injusto que se lo demande por no cumplir con la ley del consentimiento informado?¿Qué impide con la legislación actual que se accione judicialmente contra el profesional?.
Epílogo
Como surge de todo lo expuesto creemos que hay razones más que suficientes para pensar que es necesario un cambio en la legislación, probablemente la discusión previa en distintos ámbitos y el análisis de todas las propuestas que se eleven, sean la única parte del proceso en que los profesionales de la medicina, al igual que las organizaciones que diariamente conviven con la enfermedad y sus secuelas, seamos más útiles, quedando en los legisladores la decisión final.
Aunque
se aclara que el artículo 22 de la ley contempla que el poder ejecutivo puede
reglamentar las disposiciones de esta ley. Por lo que si el Ministerio de Salud
quisiera, se podrían adelantar modificaciones sin necesidad de actividad
parlamentaria previa.
Parte
III
En esta tercera parte se pone en consideración un anteproyecto de modificación de la ley de lucha contra el SIDA y su decreto reglamentario.
Las modificaciones son mínimas (cuatro artículos y no más de diez renglones en total) pudiendo ser mejorado, corregido o integrado a otros existentes en el momento oportuno.
Pensar que una problemática médico legal como la descripta en las dos partes previas, que lleva años, finalmente pueda resolverse; tal vez sea una Utopía.
Las
metas utópicas en los paises subdesarrollados sirven para justificar fracasos.
En cambio en los desarrollados sirve para crecer, dado que no es tan importante
lo que la utopía plantea, sino lo que se logra en el intento de alcanzarla.
Bibliografía
Al Honorable Congreso de la Nación:
Tenemos el agrado de dirigirnos a Vuestra Honorabilidad con el objeto de someter a su consideración un proyecto de modificación de la ley 23798/90 sobre HIV/SIDA y su decreto reglamentario 1244/91
Visto:
Los resultados obtenidos en la lucha contra el síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida tanto en los aspectos diagnósticos como terapéuticos, lo que ha mejorado el pronóstico y la evolución de portadores y enfermos en nuestro país.
Que los progresos alcanzados por los países o estados que incorporaron la confidencialidad para los adolescentes, como medio para luchar contra la epidemia es relevante.
Que corresponde al Estado
adoptar o modificar sus legislaciones, cuando está probado que con ello se
logra un efecto o impacto mayor en la población.
Considerando:
Que las modificaciones que se proponen, mantienen íntegro el espíritu de la ley original, pero mejora la misma en relación a la detección precoz y su doble beneficio secundario a) la posibilidad de realizar tratamientos también precoces y oportunos y b) romper la cadena epidemiológica o de contagio al menos a partir de quien se ignora es enfermo o portador.
Que tiende a evitar la transmisión vertical (madre a hijo en el nacimiento) en salvaguarda del interés superior del niño a nacer o recién nacido, en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la convención internacional de los derechos del niño (ley 23849).
Que asegurando la
confidencialidad del menor adolescente y que su privacidad estará garantizada ,
los mismos buscarán o solicitarán la asistencia médica para la detección y/o
tratamiento que desean y necesitan; sin tener que esperar a su mayoría de edad
o emancipación para hacerlo.
Se
eleva:
El presente proyecto de modificación de la ley 23798/90 y decreto reglamentario 1244/91 de HIV/SIDA.
Ley
23798
Art. 7. (Modificar) - Declarándose obligatoria la detección del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusión y elaboración de plasma u otros de los derivados sanguíneos de origen humano para cualquier uso terapéutico. Declarase obligatoria, además, la mencionada investigación en los donantes de órganos para transplante y otros usos humanos, debiendo ser descartadas las muestras de sangre, hemoderivados y órganos para transplante que muestren positividad. La obligatoriedad se extiende a la embarazada de término o parturienta independientemente de su edad o estado civil, para evitar la transmisión vertical (madre/hijo).
Decreto
1244/91
Art. 2 Incisos a) y b) (Agregar) – Convención Internacional de los derechos de niño (ley 23849).
Inciso c) (Prohibición de revelar información, salvo circunstancias enumeradas del 1 al 7)
7)
(Modificar) - Bajo la responsabilidad del médico a quien o quienes deban tener
esa información, para evitar un mal mayor. En caso de menor adulto (entre 14 y
21 años) que hubiese consentido por si mismo a ser sometido a test o estudios
diagnósticos se tendrá en cuenta para determinar justa causa, de revelación y
violar la confidencialidad; el grado de madurez, inteligencia y discernimiento
del menor, para comprender la naturaleza de su enfermedad y consecuencias de su
inacción.
Art.
6.
(Modificar) - El profesional del equipo multidisciplinario de salud que trabajan
con pacientes HIV/SIDA determinará las medidas de diagnóstico a que deberá
someterse el paciente, previo consentimiento de este, incluso en caso de
adolescente menor maduro (14 a 21 años); excepto en los casos descriptos en el
art. 7 de la ley. Le asegurará la confidencialidad y previa confirmación de
los resultados, lo asesorará debidamente junto con el médico tratante si lo
tenía o al que se designe realizado el diagnóstico, quien cumplirá con el
resto de las obligaciones emanadas por esta ley y decreto reglamentario.
Para mayores informes, sugerencias
y/o propuestas:
Dr. Berstein Pascual Horacio
TE: 4664-3359
Cel. (15) 4419-2570
Ley
Nacional de SIDA Nº 23.798
Síndrome
de Inmunodeficiencia Adquirida. Declaración de interés nacional a la lucha
contra el mismo, estableciendo medidas para la detección, investigación, diagnóstico
y tratamiento. Aceptación de las modificaciones introducidas por el Honorable
Senado (expedientes 92. 1. 148, 1.781 y 3.295 - D.87; Orden del día Nº533/90).
Artículo 1º - Declárase de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entendiéndose por tal la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su propagación, en primer lugar la educación de la población.
Art. 2º - Las disposiciones de la presente ley y de las normas complementarias que se se establezcan, se interpretarán teniendo presente que en ningún caso pueda:
a) Afectar
la dignidad de la persona;
b) Producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o
humillación;
c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico que
siempre se interpretarán en forma respectiva;
d) Incursionar en el ámbito de la privacidad de cualquier habitante de la Nación
Argentina;
e) Individualizar a las personas a través de fichas, registros o almacenamiento
de datos, los cuales, a tales efectos, deberán llevarse en forma codificada.
Art. 3º - Las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo el territorio de la República. La autoridad de aplicación será el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a través de la Subsecretaria de Salud, la que podrá concurrir a cualquier parte del país para contribuir al cumplimiento de esta ley. Su ejecución en cada jurisdicción estará a cargo de las respectivas autoridades sanitarias a cuyos fines podrán dictar normas complementarias que consideran necesarias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentación.
Art. 4º- A los efectos de esta ley, las autoridades sanitarias deberán:
a)
Desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en
el artículo 1, gestionando los recursos para su financiación y ejecución;
b) Promover la capacitación de recursos humanos y propender al desarrollo de
actividades de investigación, coordinando sus actividades con otros organismos
públicos y privados, nacionales, provinciales o municipales e internacionales;
c) Aplicar métodos que aseguren la efectividad de los requisitos de máxima
calidad y seguridad;
d) Cumplir con el sistema de información que se establezca;
e) Promover la concentración de acuerdos internacionales para la formulación y
desarrollo de programas comunes relacionados con los fines de esta ley;
f) El Poder Ejecutivo arbitrará medidas para llevar a concimiento de la población
las características del SIDA, las posibles causas o medios de transmisión y
contagio, las medidas aconsejables de prevención y los tratamientos adecuados
para su curación, en forma tal que se evite la difusión inescrupulosa de
noticias interesadas.
Art. 5º- El Poder Ejecutivo establecerá dentro de los 60 días de prmulgada esta ley, las medidas a observar en relación a la población de instituciones cerradas o semicerradas, dictando las normas de bioseguridad destinadas a la detección de infectados, prevención de propagación del virus, el control y tratamiento de los enfermos, y la vigilancia y protección del personal actuante.
Art. 6º- Los profesionales que asistan a personas integrantes de grupos en riesgo de adquirir el síndrome de inmunodeficiencia están obligados a prescribir las pruebas dagnósticas adecuadas para la detección directa indirecta de la infección.
Art. 7º- Declárase obligatoria la detección del virus y de sus anticuerpos en sangre humana destinada a tranfusión, elaboración de plasma y otros de los derivados sanguíneos de origen humano para cualquier uso terapéutico. Declárase obligatoria, además, la mencionada investigación en los donantes de órganos para transplante y otros usos humanos, debiendo ser descartadas las muestras de sangre, hemoderivados y órganos para transplante que muestren positividad.
Art. 8º- Los profesionales que detecten el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o posean presunción fundada de que un individuo es portador, deberán informarles sobre el carácter infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada.
Art. 9º- Se incorporará a los controles actualmente en vigencia para inmigrantes, que soliciten su radicación definitiva en el país, la realización de las pruebas de rastreo que determine la autoridad de aplicación para detección del VIH.
Art.10º- La notificación de casos de enfermos de SIDA deberá ser practicada dentro de las cuarenta y ocho horas de confirmado el diagnóstico, en los términos y formas entablecidos por la ley 15.465. En idénticas condiciones de comunicará el fallecimiento de un enfermo y las causas de la muerte.
Art. 11º- Las autoridades sanitarias de los distintos ámbitos de aplicación se esa ley establecerán y mantendrán actualizadas, con fines estadísticos y epidemiológicos, la infromación de sus áreas de influencia correspondiente a la prevalencia e incidencia de portadores, infectados y enfermos con el virus de la I.D.H., así como también los casos de fallecimiento y las causas de su muerte. Sin perjuicio de la notificación obligatoria de los prestadores, las obras sociales deberán presentar al INOS una actualización mensual de esta estadística. Todo organismo, institución o entidad pública o privada, dedicado a la promoción y atención de la salud tendrá amplio acceso a ella. Las provincias podrán adherir este sistema de información, con los fines especificados en el presente artículo.
Art. 12º- La autoridad nacional de aplicación establecerá las normas de bioseguridad a las que estará sujeto el uso de material calificado o no como descartable. El incumplimiento de esas normas será calificado como falta gravísima y la responsabilidad de dicha falta recaerá sobre el personal que las manipule, como también sobre los propietarios y la dirección técnica de los establecimientos.
Art. 13º- Los actos u omisiones que impliquen transgresión a las normas de profiláxis de esta ley y las reglamentaciones que se dicten en consecuencia, serán faltas administrativas, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad civil o penal en que pudieran estar incursos los infractores.
Art. 14º- Los infractores a los que se refiere el artículo anterior serán sancionados por la autoridad sanitaria competente, de acuerdo a la gravedad y/o reincidencia de la infracción con:
a) Multa
graduable entre 10 y 100 salarios mínimo, vital y móvil;
b) Inhabilitación en el ejercicio profesional de un
mes a cinco años;
c) Clausura total o parcial, temporaria o definitiva
del consultorio, clínica, instituto, sanatorio, laboratorio o cualquier otro
local donde actuaren las personas que hayan cometido la infracción.
Las sanciones establecidas en los incisos precedentes podrán aplicarse independientemente o conjuntamente en función de las circunstancias previstas en la primera parte de este artículo.
En el caso de reincidencia, se podrá incrementar hasta el décuplo de la sanción aplicada.
Art.15º- A los efectos determinados en este título se considerará reincidentes a quienes, habiendo sido sancionados, incurran en una nueva infracción, dentro del término de cuatro (4) años contados desde la fecha en que haya quedado firme la sanción anterior, cualquiera fuese la autoridad sanitaria que la impusiera.
Art.16º-
El monto recaudado en concepto de multa que por intermedio de esta ley aplique
la autoridad sanitaria nacional ingresará a la cuenta especial <<Fondo
Nacional de la Salud>>, dentro de la cual se contabilizará por separado y
deberá utilizarse exclusivamente en erogaciones que propenden al logro de los
fines indicados en el artículo primero.
El producto de las multas que apliquen las autoridades
sanitarias provinciales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
ingresará de acuerdo con lo que al respecto se disponga en cada jurisdicción,
debiéndose aplicar con la finalidad indicada en el párrafo anterior.
Art. 17º- Las infracciones a esta ley serán sancionadas por la autoridad sanitaria competente previo sumario con audiencia de prueba y defensa a los imputados. La constancia del acta labrada en forma, al tiempo de verificarse la infracción, y en cuanto no sea enervada por otros elementos de juicio, podrá ser considerada como plena prueba de la responsabilidad de los imputados.
Art. 18º- La falta de pago de las multas aplicadas hará exigible su cobro por ejecución fiscal, constituyendo suficiente título ejecutivo del testimonio autenticado la resolución condenatoria firme.
Art. 19º- En cada provincia los procedimentos se ajustarán a lo que al respecto resuelvan las autoridades competentes de cada jurisdicción, de modo concordante con las disposiciones de este título.
Art. 20º- Las autoridades sanitarias a las que corresponda actuar de cuerdo a lo dispuesto en el artículo 3º de esta ley están facultadas para verificar su cumplimiento y el de sus disposiciones reglamentarias mediante inspecciones y/o pedidos de informes según estime pertinente. A tales fines, sus funcionarios autorizados tendrán acceso a cualquier lugar previsto en la presente ley y podrán proceder a la intervención o secuestro de elementos probatorios de su inobservancia. A estos efectos podrán requerir el auxilio de la fuerza pública o solicitar orden de allanamiento de los jueces competentes.
Art. 21º- Los gastos que demande el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º de la presente ley serán solventados por la Nación, imputado a <<Rentas Generales>>, y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción.
Art. 22º- El Poder Ejecutivo reglamentará, las disposiciones de esta ley con el alcance nacional dentro de los sesenta días de su promulgación.
Art. 23º- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los dieciséis días del mes de agosto de mil novecientos noventa.
Visto la
Ley Nº 23.798, y
Considerando:
Que el artículo 22 de la mencionada ley establece que el Poder Ejecutivo Nacional reglamentará las disposiciones de la misma con alcance nacional .
Que consecuentemente con ello resulta necesaria la aprobación de dichas normas reglamentarias.
Que se actúa en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 68, incisos 1) y 2) de la Constitución Nacional y por el artículo 12 de la ley Nº16.432, incorporado a la ley Nº 11.672. (Complementaria Permanente de Presupuesto).
Por ello, el Presidente de la Nación Argentina decreta:
Artículo 1º- Apruébase la reglamentación de la ley Nº 23.798, que declaró de interés nacional la Lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), que somo Anexo I forma parte integrante del presente Decreto.
Art 2º- Créase en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social de la Cuenta Especial Nº 23.798 con el correspondiente régimen de funcionamiento obrante en planilla anexa al presente.
Art.3º- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
DECRETO
REGLAMENTARIO Nº1.244/91
DE LA LEY Nº 23.798
ANEXO I
Artículo 1º- Incorpórase la prevención del SIDA como tema en los programas de enseñanza de los niveles primario, seciundario y terciario de educación. En la esfera de su competencia, actuará el Ministerio de Cultura y Educación, y se invitará a las Provincias y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a hacer lo propio.
Art. 2º- Incisos a) y b).- Para la aplicación de la ley y de la presente Reglamentación deberán respetarse las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por Ley Nº 23.054, y de la Ley Antidiscriminatoria Nº 23.592.
Inciso c).- Los profesionales médicos, así como toda persona que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus HIV, o se halle enferma de SIDA, tienen prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla, salvo en las siguientes circunstancias:
1. A la
persona infectada o enferma, o a su representante, si se tratara de un incapaz.
2. A otro profesional médico, cuando sea necesario para el cuidado o
tratamiento de una persona infectada o enferma.
3. A los entes del Sistema Nacional de Sangre creado por el artículo 18 de la
Ley Nº 22.990, mencionados en los incisos s), b), c), d), e), f), h) e i), del
citado artículo, así como a los organismos comprendidos en el artículo 7mo.,
de la Ley Nº 21.541.
4. Al Director de la Institución Hospitalaria, en su caso al Director de su
servicio de Hemoterapia, con relación a personas infectadas o enfermas que sean
asistidas en ellos, cuando resulte necesario para dicha asistencia.
5. A los Jueces en virtud de auto judicial dictado por el Juez en causas
criminales o en las que se ventilen asuntos de familia.
6. A los establecimientos mencionados en el artículo 11, inciso b) de la Ley de
Adopción, Nº 19.134. Esta información sólo podrá ser transmitida a los
padres sustitutos, guardadores o futuros adoptantes.
7. Bajo responsabilidad del médico a quien o quienes deban tener esa información
para evitar un mal mayor.
Inciso d).- Sin reglamentar.
Inciso e).- Se utilizará, exclusivamente, un sistema que convine las iniciales del nombre y del apellido, día y año de nacimiento. Los días y meses de un solo dígito serán antepuestos de número cero (0).
Art. 3º - El ministerio de Salud y Acción Social procurará la colaboración de las autoridades sanitarias de las provincias, como asimismo que las disposiciones complementarias que dicten tengan concordancia y uniformidad de criterios.
Se consideran autoridades sanitarias de aplicación del presente al Ministerio de Salud y Acción Social por medio de la Subsecretaría de Salud, y a las autoridades de mayor jerarquía en esa área en las Provincias y en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Art. 4º -
Inciso a).- Sin reglamentar.
Inciso b).- Sin reglamentar.
Inciso c).- Sin reglamentar.
Inciso d).- Sin reglamentar.
Inciso e).- Sin reglamentar.
Inciso f).- A los fines de este inciso, créase el Grupo Asesor Científico Técnico,
que colaborará con la Comisión Nacional de Lucha contra el SIDA en el marco
del artículo 8vo. del Decreto 385 del 22 de marzo de 1989. Su composición y su
mecanismo de actuación serán establecidos por el Ministerio de Salud y Acción
Social.
Art. 5º - Las autoridades de cada una de las instituciones mencionadas en el artículo 5º de la Ley Nº 23.798 proveerán lo necesario para dar cumplimiento a las disposiciones de dicha ley y, en especial lo perceptuado en sus articulos 1º, 6º y 8º. Informarán asimismo , expresamente a los integrantes de la población de esas instituciones de lo dispuesto por los artículos 202 y 203 del Código Penal.
Art. 6º -
El profesional médico tratante determinará las medidas de diagnóstico a que
deberá someterse el paciente, previo consentimiento de éste. Le asegurará la
confidencialidad y, previa confirmación de los resultados, lo asesorará
debidamente.
De ello se dejará constancia en el formulario que a ese efecto aprobará el
Ministerio de Salud y Acción Social, observándose el procedimiento señalado
en el artículo 8º.
Art. 7º -
A los fines de la Ley, los tejidos y líquidos biológicos de origen humano serán
considerados equivalentes a los órganos.
Serán aplicables al artículo 21 de la Ley Nº 22.990 y el artículo 18 del
Decreto Nº 375 del 21 de marzo de 1989.
Art. 8º -
La información exigida se efectuará mediante notificación fehaciente. Dicha
notificación tendrá carácter reservado, se extenderá en original y
duplicado, y se entregará personalmente al portador del virus VIH. Este
devolverá la copia firmada que será archivada por el médico tratante como
consecuencia del cumplimiento de lo establecido por este artículo.
Se entiende por "profesionales que detecten el virus" a los médicos
tratantes.
Art. 9º - El Ministerio de Salud y Acción Social determinará los controles mencionados en el artículo 9º de la Ley. El Ministerio de Interior asignará a la Dirección Nacional de Migraciones los recursos necesarios para su cumplimiento.
Art. 10º
- La notificación de la enfermedad y, en su caso, del fallecimiento, será
cumplida exclusivamente por los profesionales mencionados en el artículo 4º,
inciso a) de la Ley Nº 15.465, observándose lo prescripto en el artículo 2º,
inciso e) de la presente reglamentación.
Todas las comunicaciones serán dirigidas al Ministerio de Salud y Acción
Social y a la autoridad sanitaria del lugar de ocurrencia, y tendrán el carácter
reservado.
Art. 11º - Las autoridades sanitarias llevarán a cabo programas de vigilancia epidemiológica a los fines de cumplir la información. Sólo serán registradas cantidades, sin identificación de personas.
Art. 12º - El Ministerio de Salud y Acción Social establecerá las normas de bioseguridad a que se refiere el artículo 12 de la Ley. El personal que manipule el material a que alude dicha norma será adiestrado mediante programas continuos y de cumplimiento obligatorio y se le entregará constancia escrita de haber sido instruido sobre las normas a aplicar.
Art.13º - Sin reglamentar.
Art. 14º - En el ámbito nacional será autoridad competente el Ministerio de Salud y Acción Social.
Art. 15º - El Ministerio de Salud y Acción Social, como autoridad competente, habilitará un registro nacional de infractores, cuyos datos serán tenidos en cuenta para la aplicación de las sanciones que correspondan en caso de reincidencia. Podrá solicitar a las autoridades competentes de las Provincias y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la información necesaria para mantener actualizado dicho registro.
Art. 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22. - Sin reglamentar.
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Dr. Berstein
Pascual Horacio. Médico Legista Universitario.
Especialista en Administración Hospitalaria. Master en Estrategia.